Stamrecht BV in 2014

Begin 2013 kondigde de Belastingdienst nog een project aan dat gericht was op stamrechtvennootschappen. Het project richtte zich met name op een juiste toepassing van de stamrechtvrijstelling bij de oprichting van de stamrecht-bv en in de uitkeringsfase van het stamrecht. Destijds was de aankondiging van dit project de aanleiding voor een uitgebreide notitie over de stamrecht-bv. Het stamrechtproject is door de ontwikkelingen op wetgevend gebied inmiddels alleen nog relevant voor de jaren tot en met 2013. Per 1 januari 2014 is de stamrechtvrijstelling immers afgeschaft. Voor op 31 december 2013 bestaande stamrechten is voorzien in overgangsrecht.

In verband met de afschaffing van de stamrechtvrijstelling zal in paragraaf 1 eerst aandacht worden besteed aan de gevolgen wetswijzigingen per 1 januari 2014. Aangezien het oude recht voor bestaande stamrechten nog van toepassing blijft, worden in paragraaf 2 tot en met 5 de aandachtpunten onder de tot 31 december 2013 geldende wet en regelgeving toegelicht.

Afschaffing stamrechtvrijstelling

Per 1 januari 2014 is de stamrechtvrijstelling van artikel 11 eerste lid onderdeel g Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) afgeschaft. Voor ontslagvergoedingen die vanaf 1 januari 2014 worden ontvangen kan in beginsel geen gebruik meer worden gemaakt van de stamrechtvrijstelling. Dit heeft tot gevolg dat ontslagvergoedingen die vanaf 1 januari 2014 worden toegekend direct in de heffing van loonbelasting worden betrokken. Leidt de ontvangst van de ontslagvergoeding tot een piek in het inkomen van de werknemer, dan rest de werknemer slechts een verzoek om middeling (artikel 3.154 Wet IB 2001). Voor op 31 december 2013 bestaande stamrechten is voorzien in overgangsrecht. Dit overgangsrecht wordt hierna nader toegelicht.

Overgangsrecht voor bestaande stamrechten

De afschaffing van de stamrechtvrijstelling heeft niet tot gevolg dat bestaande stamrechten op 1 januari 2014 in de belastingheffing worden betrokken. Op bestaande stamrechten blijven namelijk de regels zoals die op 31 december 2013 luidden van toepassing1. Daardoor moeten deze stamrechten in beginsel op reguliere wijze worden afgewikkeld. De verplichting om het stamrecht in de vorm van periodieke uitkeringen te ontvangen is echter per 1 januari 2014 vervallen2. Vanaf 1 januari 2014 is het mogelijk om stamrechten af te kopen, zonder dat revisierente is verschuldigd. Voor de toepassing van het overgangsrecht is het van belang om te bepalen of sprake is van een bestaand stamrecht.

Bestaande stamrechten

Aan de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om te kunnen spreken van een bestaand stamrecht is aandacht besteed tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 20143. Van een bestaand stamrecht is sprake als de aard en omvang van het 1 Artikel 39f eerste lid Wet op de loonbelasting 1964 2 Artikel 39f tweede lid wet op de loonbelasting 1964 3 Brief van de staatssecretaris van Financiën van 8 november 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 21, pag. 4 en Verslag

van een wetgevingsoverleg van 4 november 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 78, pag. 12.

stamrecht op 31 december 2013 voldoende bepaald of bepaalbaar is. Het moge duidelijk zijn

dat dit het geval is in situaties waarin de ontslagprocedure voor 1 januari 2014 is afgerond en

de stamrechtovereenkomst voor 1 januari 2014 is getekend. Voor grensgevallen is bepaald

dat sprake is van een bestaand stamrecht, als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

· De ontslagdatum moet op 31 december 2013 vaststaan.

Deze voorwaarde houdt onder meer in dat het ontslag van de werknemer uiterlijk op 31

december 2013 moet zijn aangezegd. De ontslagdatum moet vaststaan, maar hoeft niet

in 2013 te liggen.

· De dienstbetrekking wordt binnen korte termijn na het ontslag beëindigd.

Van beëindiging binnen een korte termijn is in ieder geval sprake als de dienstbetrekking

binnen de wettelijke opzegtermijn wordt beëindigd. De wettelijke opzegtermijn is niet voor

iedere werknemer gelijk, omdat in verschillende cao's afwijkende opzegtermijnen zijn

afgesproken. Inclusief wettelijke verlengingsmogelijkheid kan de opzegtermijn maximaal

zes maanden bedragen.

Wordt de wettelijke opzegtermijn overschreden, dan kan onder omstandigheden toch

sprake zijn van een bestaand stamrecht, mits er zakelijke redenen zijn voor de

overschrijding van de wettelijke termijn4.

· De aard en omvang van het stamrecht is voldoende bepaalbaar.

Voldoende is dat werkgever en werknemer vóór 1 januari 2014 in een (vaststellings-)

overeenkomst vastleggen dat de werknemer de ontslagvergoeding aan zal wenden voor

een aanspraak op periodieke uitkeringen in de zin van artikel 11 eerste lid onderdeel g

Wet op de loonbelasting 19645. Dat betekent dat de omvang en de ingangsdatum van de

uitkeringen nog niet bepaald hoeven te zijn. Deze aspecten mogen op een later moment

in een stamrechtovereenkomst worden ingevuld. Wel moet het stamrechtkapitaal kunnen

worden bepaald.

Voldoet het stamrecht aan deze voorwaarden, dan is sprake van een bestaand stamrecht

dat onder het overgangsrecht valt. De uitkeringsgerechtigde heeft vervolgens de keuze om

het stamrecht regulier af te wikkelen of te kiezen voor afkoop.

1.1.2 Afkoop bestaande stamrechten

Vanaf 1 januari 2014 is het mogelijk om een bestaand stamrecht af te kopen zonder dat

daarop de sanctiebepaling van artikel 19b Wet LB van toepassing is. Op basis van de

huidige wettekst blijft de sanctie slechts achterwege als de waarde van het stamrecht in een

bedrag ineens wordt afgekocht6. Strikt genomen leidt iedere ander vorm van (gedeeltelijke)

afkoop nog wel tot toepassing van artikel 19b, daaronder begrepen de in artikel 19b eerste

lid genoemde vormen van fictieve afkoop. Dat zou betekenen dat bij een gedeeltelijke afkoop

de gehele waarde van het stamrecht in de belastingheffing wordt betrokken7. Tijdens de

parlementaire behandeling van het Belastingplan 2014 heeft de staatssecretaris echter

toegezegd ook een regeling te zullen treffen voor een gedeeltelijke afkoop8. Daarvoor zal in

het wetsvoorstel Fiscale verzamelwet 2014 een aanpassing van artikel 39f Wet op de

4 Deze tegemoetkoming is gebaseerd op vragen en antwoorden die het RB van het Centraal Aanspraakpunt Pensioenen van de

Belastingdienst heeft ontvangen.

5 Brief van de staatssecretaris van Financiën van 18 november 2013, Kamerstukken II 2013/14, nr. 71, pag. 5.

6 Artikel 39f tweede lid Wet op de loonbelasting 1964

7 Artikel 19b eerste en achtste lid (oud) Wet op de loonbelasting 1964

8 Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2013/2014, 33 752, nr. D, pag. 24.

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

3

loonbelasting worden opgenomen. Naar verwachting zal deze aanpassing vooruitlopend op

het wetsvoorstel bij beleidsbesluit bekend worden gemaakt.

Tot 1 januari 2014 leidde afkoop van een stamrecht tot heffing van revisierente9. In het

oorspronkelijke wetsvoorstel Belastingplan 2014 was nog voorzien in overgangsrecht10 op

basis waarvan heffing van revisierente alleen achterwege bleef bij afkoop van het gehele

stamrecht in een bedrag ineens. Bij nota van wijziging11 is deze bepaling echter geschrapt,

waardoor vanaf 1 januari 2014 in alle gevallen van afkoop heffing van revisierente

achterwege blijft. Daarmee is het voornaamste sanctie tegen onregelmatige afwikkeling van

stamrechten vervallen.

1.1.3 Afkoop bestaand stamrecht in 2014

Voor bestaande stamrechten die in 2014 in een bedrag ineens worden afgekocht, is voorzien

in een begunstigende regeling. In 2014 wordt namelijk slechts 80% van de waarde van het

stamrecht in de belastingheffing betrokken, wat feitelijk resulteert in een vrijstelling van 20%

van het stamrechtkapitaal12. Teneinde anticipatiegedrag te voorkomen is deze regeling

beperkt tot stamrechten waarvan de koopsom voor 15 november 2013 is overgemaakt aan

de verzekeraar. Onder verzekeraar wordt in dit verband ook een bank of een beheer van een

beleggingsinstelling begrepen13. Onder tijdig overmaken wordt ook de situatie begrepen

waarin de inhoudingsplichtige zich voor 15 november heeft verplicht om als zodanige

verzekeraar van het stamrecht op te treden14. Deze uitbreiding is geschreven voor de situatie

waarin de (voormalige) werkgever het stamrecht in eigen beheer uitvoert. Stamrechten

waarvan de koopsom op of na 15 november 2013 is overgemaakt aan de verzekeraar

kunnen wel als bestaand stamrecht kwalificeren, maar vallen niet onder de gunstige

afkoopregeling.

1.2 Toepassing afkoopregeling bij de stamrecht-bv

Wordt gebruik gemaakt van de afkoopregeling dan dient de waarde van het stamrecht in een

bedrag ineens uitgekeerd te worden. Tijdens de parlementaire behandeling is diverse malen

aan de orde geweest wat onder de waarde van het stamrecht moet worden verstaan. Uit de

antwoorden van de staatssecretaris blijkt dat de afkoopwaarde van een stamrecht gebaseerd

moet worden op de waarde in het economische verkeer van de stamrechtverplichting. Bij de

meeste stamrechtvennootschappen wordt de stamrechtvoorziening in de jaarrekening echter

gewaardeerd op fiscale grondslagen. Is sprake van een gericht stamrecht15, dan zal de

fiscale stamrechtvoorziening gelijk zijn aan de waarde in het economische verkeer van de

stamrechtverplichting. Is echter sprake van een zuiver stamrecht, dan zal de waarde in het

economische verkeer hoger zijn dan de fiscale stamrechtvoorziening. Hoe deze

afkoopwaarde kan worden berekend is toegelicht door de kennisgroep pensioenen van de

Belastingdienst16.

Aan de hand van het onderstaande voorbeeld zal de uitwerking van de afkoopregeling nader

worden toegelicht.

9 Artikel 30i eerste lid onderdeel a Algemene wet inzake rijksbelastingen

10 Artikel 89 Algemene wet inzake rijksbelastingen

11 Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 13, pag. 12.

12 Artikel 39f lid 3 Wet op de loonbelasting 1964

13 Artikel 39f lid 4 Wet op de loonbelasting 1964

14 Artikel 39f lid 5 Wet op de loonbelasting 1964

15 Zie paragraaf 3.4

16 www.belastingdienstpensioensite.nl , vraag en antwoord 14-001 van 29 januari 2014

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

4

Figuur 1

Activa Passiva

Aandelenkapitaal 18.000

Vrije reserve 32.000

50.000

Beleggingen 225.000

Bank 75.000 Stamrechtvoorziening 250.000

TOTAAL 300.000 TOTAAL 300.000

Stamrecht-bv

In de bovenstaande balans zijn de activa en passiva al gewaardeerd op de waarde in het

economische verkeer. Uitkering van het stamrecht in een bedrag ineens zal in deze situatie

geen probleem zijn, omdat de vennootschap over voldoende liquide activa beschikt. Dat is

anders als het vermogen van de vennootschap nagenoeg geheel uit onroerende zaken

bestaat. Het is vooralsnog de vraag of de vennootschap in dat geval eerst haar activa liquide

moet maken, om vervolgens te kunnen voldoen aan de voorwaarden van de afkoopregeling.

Indien de uitkeringsgerechtigde in staat is om de verschuldigde loonbelasting voor te

financieren, staat niets de toepassing van de afkoopregeling in de weg. Uiteraard is hierbij

een soepele opstelling van de Belastingdienst wenselijk. Aangezien ontklemming van

stamrechtkapitaal het doel van de regeling is, ligt deze soepele opstelling voor de hand.

Beschikt de stamrecht-bv echter over minder activa dan de waarde in het economische

verkeer van de stamrechtverplichting, dan wordt niet aan de voorwaarden voor de

afkoopregeling voldaan.

Figuur 2

Activa Passiva

Aandelenkapitaal 18.000

Vrije reserve -68.000

-50.000

Beleggingen 150.000

Bank 50.000 Stamrechtvoorziening 250.000

TOTAAL 200.000 TOTAAL 200.000

Stamrecht-bv

In de bovenstaande situatie beschikt de stamrecht-bv over onvoldoende activa om de

stamrechtverplichting in een bedrag ineens uit te keren. In dat geval rijst de vraag of daar bij

het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de stamrechtverplichting nog

rekening mee mag worden gehouden. Uit de parlementaire geschiedenis bij de

totstandkoming van artikel 39f Wet LB blijkt dat dat niet is toegestaan17. Bij de berekening

van de waarde in het economische verkeer moet dus worden uitgegaan van een volwaardig

stamrecht. Wordt het stamrecht vervolgens afgekocht, dan leidt dat tot de volgende balans.

Figuur 3

17 Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 11, pag. 95.

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

5

Activa Passiva

Aandelenkapitaal 18.000

Vrije reserve -68.000

-50.000

Beleggingen -

Bank - Stamrechtvoorziening 50.000

TOTAAL - TOTAAL -

Stamrecht-bv

In de bovenstaande situatie wordt niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 39f tweede

lid Wet LB, waardoor artikel 19b eerste lid onderdeel b Wet LB van toepassing is. Vervolgens

rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met het bedrag dat niet kan worden uitgekeerd.

De eerste mogelijkheid is dat tot dit bedrag sprake is van een niet voor verwezenlijking

vatbaar recht. De dga kan dan onbelast afzien van dit deel van de stamrechtverplichting18,

waardoor per saldo slechts loonbelasting is verschuldigd over het deel dat wél kan worden

uitgekeerd. Deze zienswijze lijkt mij zeker pleitbaar. De bovenstaande balans is dan tevens

de slotbalans van de stamrecht-bv.

De tweede mogelijkheid is dat het bedrag dat niet kan worden uitgekeerd, niet als niet voor

verwezenlijking vatbaar kan worden aangemerkt. In dat geval is loonbelasting verschuldigd

over de gehele waarde van de stamrechtverplichting. Tot het bedrag dat niet kan worden

uitgekeerd krijgt de stamrecht-bv een schuld aan de uitkeringsgerechtigde. De slotbalans ziet

er dan als volgt uit.

Figuur 4

Activa Passiva

Aandelenkapitaal 18.000

Vrije reserve -68.000

-50.000

Beleggingen -

Bank - Stamrechtvoorziening -

Schuld 50.000

TOTAAL - TOTAAL -

Stamrecht-bv

In de meeste gevallen zal de uitkeringsgerechtigde de dga van de stamrecht-bv zijn. De

schuld van de stamrecht-bv zal dan voor de uitkeringsgerechtigde een tbs-vordering zijn. In

de bovenstaande situatie zal duidelijk zijn dat de vordering oninbaar is, zodat de vordering

ten laste van het resultaat kan worden afgewaardeerd. Naar mijn stellige overtuiging is in

deze situatie geen sprake van een onzakelijke lening, aangezien de stamrecht-bv (een deel

van) de afkoopsom is schuldig gebleven. De dga heeft helemaal geen lening willen

verstrekken. Het komt er op neer dat in een situatie van onderdekking het bedrag dat de

stamrecht-bv niet kan uitkeren per saldo niet wordt belast. Dit ligt anders als de

18 Artikel 19b eerste lid onderdeel c Wet op de loonbelasting 1964

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

6

onderdekking is veroorzaakt doordat de dga voor 1 januari 2014 vermogen aan de

stamrecht-bv heeft onttrokken19.

Wordt geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om het stamrecht af te kopen dan zal het

stamrecht regulier moeten worden afgewikkeld. Daarop zijn de regels zoals die op 31

december 2013 luidden van toepassing. Aan deze oude regeling wordt aandacht besteed in

hierna volgende paragrafen.

2. Waarom een stamrecht-bv

De stamrecht-bv is een uitvloeisel van de stamrechtvrijstelling van artikel 11 eerste lid

onderdeel g (oud)van de Wet LB. Zoals hiervoor beschreven is deze vrijstelling per 1 januari

2014 vervallen. De stamrechtvrijstelling bood de (ex-) werknemer de mogelijkheid om een

ontslagvergoeding aan te wenden als koopsom voor een stamrecht. De gedachte achter

deze vrijstelling was de werknemer in staat te stellen om de ontslagvergoeding aan te

wenden als inkomensvoorziening voor de periode tussen het ontslag en de aanvaarding van

een nieuwe dienstbetrekking.

Normaliter wordt de ontslagvergoeding belast als loon uit tegenwoordige dienstbetrekking op

het moment van betaalbaarstelling20, waardoor de werkgever tot maximaal 52%

loonbelasting zal inhouden op de ontslagvergoeding. Maakte de werknemer gebruik van de

stamrechtvrijstelling, dan werd niet de ontslagvergoeding belast maar de (te zijner tijd) uit het

stamrecht voorvloeiende periodieke uitkeringen. De ontslagvergoeding werd daardoor op

een later moment in de belastingheffing betrokken. Dit leverde een timingvoordeel op. Door

de ontslagvergoeding om te zetten in een periodieke uitkering genoot de werknemer de

ontslagvergoeding in termijnen. Werden de termijnen ontvangen in een periode waarin de

werknemer geen of minder inkomen genoot, dan werden zij tegen een lager tarief belast.

Naast een timingvoordeel kon de toepassing van de stamrechtvrijstelling de werknemer

daarom ook een progressievoordeel opleveren. Met name dit progressievoordeel leverde de

werknemer per saldo een hogere netto ontslagvergoeding op. Dit voordeel was groter

naarmate de ontslagvergoeding hoger was. Was sprake van een lage ontslagvergoeding of

wenste de werknemer de ontslagvergoeding direct te besteden, dan lag het niet voor de

hand om de ontslagvergoeding aan te wenden voor een stamrecht.

Koos de werknemer voor een stamrecht, dan had hij de keuze om het stamrecht onder te

brengen bij een bank, een beleggingsinstelling21, of een verzekeraar22. De keuze voor een

van deze mogelijkheden was mede afhankelijk van de omvang van het stamrecht.

Aan een stamrechtspaarrekening en een stamrechtbeleggingsrecht waren doorgaans lagere

kosten verbonden dan aan een stamrechtverzekering. Deze lagere kosten hadden uiteraard

een positieve invloed op het netto rendement. Daardoor waren deze producten zeer geschikt

voor kleine ontslagvergoedingen. Koos de werknemer voor een stamrechtverzekering, dan

had hij nog de keuze om het stamrecht te bedingen bij een professionele verzekeraar of bij

een stamrecht-bv. Nadeel van de keuze voor een stamrecht-bv waren de doorgaans hogere

kosten van een stamrecht-bv ten opzicht van de kosten van een professionele verzekeraar.

De kosten van een stamrecht-bv bestonden immers niet alleen uit de kosten van oprichting

van de vennootschap, maar ook uit de jaarlijkse kosten voor het opstellen van de jaarcijfers

en fiscale aangiften. Wilde de werknemer via een stamrecht-bv een zelfde netto rendement

19 Zie paragraaf 4.2

20 Artikel 10 en artikel 13a Wet op de loonbelasting 1964

21 Artikel 11a (oud)Wet op de loonbelasting 1964

22 Artikel 11 lid 1 onderdeel g ten tweede(oud) Wet op de loonbelasting 1964

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

7

realiseren als op een stamrechtspaarrekening, dan moest de stamrecht-bv een hoger bruto

rendement op het stamrechtkapitaal maken.

Wenste de (ex-) werknemer de ontslagvergoeding echter aan te wenden voor de financiering

van de start van een onderneming, dan was de keuze voor een stamrecht-bv juist zeer

interessant. De stamrecht-bv kon de bruto ontslagvergoeding immers aanwenden voor de

start van een onderneming. Ook kon de stamrecht-bv de bruto ontslagvergoeding uitlenen

aan de werknemer, zodat de werknemer in privé een onderneming kon starten. Deze

mogelijkheden ontbraken als het stamrecht wordt bedongen bij een professionele

verzekeraar.

Uit het voorgaande blijkt dat het niet vanzelfsprekend was om een ontslagvergoeding onder

te brengen bij een stamrecht-bv. In het vervolg van deze notitie wordt ervan uitgegaan dat

wel werd gekozen voor een stamrecht-bv.

3. Aandachtspunten bij de oprichting van een stamrecht-bv

Is de keuze voor de aanwending van de ontslagvergoeding eenmaal gevallen op de

aanwending als koopsom voor een stamrecht bij een stamrecht-bv, dan verdienen de

volgende punten de aandacht. Deze aandachtspunten zijn ook nog van belang voor de

stamrechten die in de eerste helft 2014 onder het overgangsrecht tot stand komen.

3.1 De ontslagvergoeding

Niet iedere vergoeding die in het kader van het ontslag aan een (ex-) werknemer wordt

uitgekeerd, kan worden aangewend als koopsom voor een stamrecht23. Blijkens artikel 11

eerste lid onderdeel g van de Wet LB moet het gaan om een vergoeding voor gederfd of te

derven loon. Wat precies onder gederfd of te derven loon moet worden verstaan, is niet

nader ingevuld. De Belastingdienst heeft aan dit begrip invulling proberen te geven in de

"Handreiking gederfd of te derven loon"24. De inhoud van deze handreiking is in de praktijk

echter onderwerp van discussie25.

De Belastingdienst is van mening dat de vergoeding voor te derven loon objectief wordt

begrensd door het (laatstverdiende) loon van de werknemer en de nog door te brengen

periode tot de pensioengerechtigde leeftijd26. Werkt de werknemer op basis van een tijdelijk

contract, dan is niet de pensioengerechtigde leeftijd maatgevend, maar het einde van het

contract.

Voor een werknemer met een bruto loon van € 30.000 en een overeengekomen

pensioenleeftijd van 65 jaar, die wordt ontslagen op de dag dat hij 55 jaar wordt, bedraagt de

maximale vergoeding voor te derven loon derhalve € 300.000. Krijgt de werknemer een

hogere vergoeding, dan kwalificeert het meerdere niet als een vergoeding voor te derven

loon.

Volgens de handreiking mogen ook de werkgeversbijdragen in de pensioenregeling27 en in

het kader van een cafetariaregeling besteed loon28 tot het te derven loon worden gerekend.

Deze vergoedingen verhogen derhalve de grondslag voor de berekening van de maximale

vergoeding voor te dreven loon. Voor zover de ontslagvergoeding ziet op kosten die de

23 Artikel 11 lid 1 onderdeel g ten derde (oud)Wet op de loonbelasting 1964

24 www.belastingdienstpensioensite.nl

25 Mr. C.W.M. van Ballegooijen en mr. G.W.B. van Westen, Is de handreiking gederfd of te derven loon een handreiking of

powerplay?, WFR 2012/764 en mr. Drs. L.J. Roos en mr. B.G.J. Schuurman, Het stamrecht is geen vierde pijler, WFR

2012/1404

26 Handreiking gederfd of te derven loon, onderdeel 2.1.1

27 Handreiking gederfd of te derven loon, onderdeel 2.2.3

28 Handreiking gederfd of te derven loon, onderdeel 2.2.2

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

8

werknemer in het kader van de ontslagprocedure heeft moeten maken, is geen sprake van

een vergoeding wegens gederfd of te derven loon maar van een kostenvergoeding.

Dergelijke kostenvergoedingen kunnen niet worden aangewend als een koopsom voor een

stamrecht.

Bestaat de ontslagvergoeding uit verschillende componenten, dan moet een splitsing worden

gemaakt in bedragen die wel en niet kwalificeren als een vergoeding wegens te derven loon.

Dat een deel van de ontslagvergoeding niet kwalificeert als een vergoeding wegens te

derven loon, staat aan de toepassing van de vrijstelling niet in de weg29. Wel moet in de

beëindigingsovereenkomst tussen werknemer en werkgever expliciet worden

overeengekomen dat (een deel van) de ontslagvergoeding zal worden aangewend als

koopsom voor een aanspraak op periodieke uitkeringen. Deze eis vloeit voort uit de tekst van

de wet30.

3.2 De betaling van de ontslagvergoeding

Voorts is van belang dat de ex-werkgever de ontslagvergoeding direct overmaakte naar een

bankrekening van de stamrecht-bv. Wordt de ontslagvergoeding ontvangen op een

privérekening van de werknemer, dan kan de stamrechtvrijstelling in beginsel niet meer

worden toegepast. De ontslagvergoeding is dan immers al in zijn geheel genoten31.

In voorkomende gevallen wenst de (ex-) werkgever al over te gaan tot uitbetaling van de

ontslagvergoeding voordat de stamrecht-bv is opgericht. In de praktijk wordt dat probleem

vaak opgelost door de ontslagvergoeding tijdelijk op de derdenrekening van een notaris te

parkeren. Wel zal de werknemer binnen een redelijke termijn moeten overgaan tot het

bedingen van een stamrechtovereenkomst 32. Ook komt het voor dat de relatie tussen de

werknemer en de werkgever dermate gebrouilleerd is dat de werkgever niet wenst mee te

werken aan de storting van de ontslagvergoeding als koopsom voor een stamrecht bij een

stamrecht-bv. Voor dergelijke gevallen is voorzien in een tegemoetkoming op basis waarvan

het onder stringente voorwaarden toch mogelijk is om gebruik te maken van de

stamrechtvrijstelling33.

3.3 Oprichting van de vennootschap

Een ontslagvergoeding mag worden aangewend als koopsom voor een stamrecht bij een

stamrecht-bv, mits de vennootschap in Nederland is gevestigd en zij de

stamrechtverplichting voor de heffing van de vennootschapsbelasting tot haar binnenlandse

ondernemingsvermogen rekent34. De (ex-) werknemer hoeft geen aandeelhouder te zijn van

de stamrecht-bv35. Dit neemt niet weg dat het wel aan te raden is dat de werknemer ten

minste enige invloed heeft op de besteding van het stamrechtkapitaal, teneinde misbruik

door derden te voorkomen. Wenst de werknemer het stamrechtkapitaal aan te wenden als

startkapitaal voor een onderneming dan ligt het juist voor de hand dat de werknemer enig

aandeelhouder is van de stamrecht-bv.

29 Hoge Raad 19 september 2008, nr. 07/10524, BNB 2009/35

30 Op basis van artikel 11 eerste lid onderdeel g (oud) Wet op de loonbelasting 1964 worden slechts aanspraken op periodieke

uitkeringen vrijgesteld

31 Artikel 13a eerste lid Wet op de loonbelasting 1964

32 www.belastingdienstpensioensite.nl, vraag & antwoord 10-002 van 28 november 2011

33 Besluit van 9 september 2010, nr. DGB2010/2733M, onderdeel 9, zie ook www.belastingdienstpensioensite.nl, vraag &

antwoord 10-002 van 28 november 2011 voor de verlenging van de termijn naar zes maanden

34 Artikel 19a lid 1 onderdeel d juncto artikel 19b lid 8 (oud) Wet op de loonbelasting 1964

35 www.belastingdienstpensioensite.nl, vraag en antwoord nummer 08-030 van 11 februari 2009, eerder opgenomen in

onderdeel 19 van het vervallen besluit van 27 november 2002, nr. CPP2002/896M, V-N 2003/2.24

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

9

Verder is nog van belang dat de doelomschrijving in de statuten van de vennootschap

voorziet in de mogelijkheid tot het uitvoeren van een stamrechtovereenkomst. Beschikt de

(ex-) werknemer al over een vennootschap, dan zullen de statuten daarop moeten worden

beoordeeld. Beschikt de (ex-) werknemer niet over een vennootschap, dan zal een nieuwe

vennootschap moeten worden opgericht36. Het is aan te raden om de vennootschap op te

richten uiterlijk binnen zes maanden na de toekenning van de ontslagvergoeding37.

3.4 De stamrechtovereenkomst

Voor de ontslagvergoeding moet de (ex-) werknemer een stamrecht bedingen bij de

stamrecht-bv. Het is van belang om de stamrechtovereenkomst tijdig te sluiten. Voor het

bedingen van een stamrecht wordt de werknemer een redelijke termijn gegund38. Wordt de

ontslagvergoeding binnen zes maanden na toekenning omgezet in een stamrecht dat

voldoet aan de wettelijke voorwaarden, dan gaat de Belastingdienst ervan uit dat aan deze

redelijke termijn is voldaan39. Het verdient de voorkeur dat de stamrechtovereenkomst op de

dag van ontvangst van de ontslagvergoeding door de stamrecht-bv wordt vastgelegd,

teneinde discussie over de tijdige totstandkoming van het stamrecht te voorkomen40.

Het stamrecht dient te voldoen aan de eisen van artikel 11 eerste lid onderdeel g ten eerste

Wet LB. De werknemer heeft de mogelijkheid om een direct ingaand of een uitgesteld

stamrecht te bedingen. Kiest hij voor een uitgesteld stamrecht dan dienen de uitkeringen

uiterlijk in te gaan op de dag dat hij de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Heeft de werknemer

een partner en/of kinderen, dan mogen de uitkeringen overgaan op de partner en/of de

kinderen41. De werknemer heeft de keuze om een tijdelijk of levenslang stamrecht te

bedingen. Bij begunstiging van de kinderen wordt de duur van de uitkeringen echter beperkt

tot het moment waarop zij de leeftijd van 30 jaar bereiken.

De verschillende soorten stamrechten

Kiest de (ex-) werknemer voor een uitgesteld stamrecht dan mag de overeenkomst de vorm

hebben van een zuiver stamrecht of van een gericht stamrecht. Bij een zuiver stamrecht

worden op het moment van het sluiten van de overeenkomst de ingangsdatum en de

omvang van de termijnen vastgesteld. Bij een gericht stamrecht wordt op het moment van

het sluiten van de overeenkomst alleen de ingangsdatum van de termijnen vastgesteld. De

omvang van de termijnen is dan afhankelijk van het op de ingangsdatum beschikbare

stamrechtkapitaal. Een direct ingaand stamrecht leent zich niet voor de gerichte vorm,

aangezien de termijnen direct ingaan. Wel is het mogelijk om een knip aan te brengen in het

stamrecht, bijvoorbeeld in een direct ingaand stamrecht dat loopt tot de AOW-gerechtigde

leeftijd en een uitgesteld stamrecht dat ingaat op de dag waarop de werknemer de AOWgerechtigde

leeftijd bereikt42.

Is gekozen voor een zuivere stamrecht, dan zal voor het beschikbare stamrechtkapitaal een

periodieke uitkering43 moeten worden bedongen bij de stamrecht-bv. De periodieke uitkering

kan worden vastgesteld op basis van een offerte van een professionele verzekeraar of op

basis van een actuariële berekening. Wordt gebruik gemaakt van een actuariële berekening,

36 Op het ledendeel van de internetsite van het RB treft u een checklist aan voor de oprichting van een bv

37 Zie paragraaf 3.2

38 Hoge Raad 16 september 1981, nr. 20 729, BNB 1982/15

39 www.belastingdienstpensioensite.nl, vraag & antwoord 10-002 van 28 november 2011

40 Hoge Raad 25 februari 2011, nr. 10/02686, V-N 2011/20.15

41www.belastingdienstpensioensite.nl , vraag & antwoord 08-026 van 11 februari 2009, eerder opgenomen in onderdeel 14 van

het vervallen besluit van 27 november 2002, nr. CPP2002/896M

42 www.belastingdienstpensioensite.nl , vraag & antwoord 08-033 van 28 december 2011

43 Zie paragraaf 3.5 hierna

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

10

dan zal deze berekening gebaseerd moeten zijn op commerciële grondslagen. Hierbij moet

rekening worden gehouden met een actuele rekenrente44 en overlevingstafel,

leeftijdsterugstellingen en een kosten- en winstopslag45.

Is gekozen voor een gerichte vorm, dan zal het stamrechtkapitaal tot aan expiratiedatum

renderen tegen een vast of variabel rentepercentage. Wordt gekozen voor een vaste rente,

dan kan aansluiting gezocht worden bij langjarige deposito's met een vergelijkbare looptijd

als het stamrecht. Wordt gekozen voor een variabel rentepercentage, dan kan aangesloten

worden bij het u-rendement. Op expiratiedatum zal dan alsnog een periodieke uitkering

bedongen moeten worden op basis van de hiervoor beschreven methode.

Het wijzigen van de stamrechtovereenkomst

Het is denkbaar dat na het sluiten van de stamrechtovereenkomst de inkomensbehoefte van

de uitkeringsgerechtigde wijzigt. In dat geval rijst de vraag of het mogelijk is om de

stamrechtovereenkomst te wijzigen. In beginsel bestaat er geen bezwaar om een reeds

ingegaan stamrecht om te zetten in een ander stamrecht46, mits het nieuwe stamrecht maar

voldoet aan de voorwaarden van artikel 11 eerste lid onderdeel g Wet op de loonbelasting

1964. Heeft de uitkeringsgerechtigde de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, dan is het niet

meer mogelijk om het stamrecht om te zetten in een uitgesteld stamrecht, aangezien het

nieuwe stamrecht dan niet zal voldoen aan de eis dat de termijnen uiterlijk op de AOWgerechtigde

leeftijd ingaan.

3.5 Het begrip periodieke uitkering

Een stamrecht is een recht op een periodieke uitkering. Het begrip periodieke uitkering is

ingevuld in de jurisprudentie. De kenmerken van een periodieke uitkering zijn dat de

uitkeringen onderdeel moeten kunnen zijn van een reeks47 en dat op het moment van het

bedingen van de periodieke uitkering sprake moet zijn van een sterftekans van ten minste

0,94%48. Aangezien de uitkeringen onderdeel moeten zijn van een reeks, kwalificeert een

eenmalig uitkering niet als een periodieke uitkering.

In tegenstelling tot een lijfrente hoeft een periodieke uitkering niet vast en gelijkmatig te zijn.

Dat betekent dat bij een periodieke uitkering een grote mate van vrijheid bestaat in de hoogte

van de verschillende termijnen. Wel dient de mate van variatie in de hoogte van de termijnen

vast te staan op de ingangsdatum van de periodieke uitkeringen. De Belastingdienst hanteert

als stelregel dat zolang de hoogste uitkering niet meer bedraagt dan tien maal de laagste

uitkering sprake is van een reële periodieke uitkering49. Periodieke uitkeringen waartussen

een grotere onderlinge afwijking bestaat, kunnen ook kwalificeren als een reële periodieke

uitkering, maar voor dergelijke periodieke uitkeringen bestaat niet bij voorbaat een

goedkeuring. Voor die gevallen is het raadzaam om de periodieke uitkeringen vooraf af te

stemmen met de bevoegde inspecteur.

44 Onder actuele rekenrente wordt in dit verband verstaan de actuele rente volgens het jaarlijks gepubliceerde marktrentebesluit

of het de het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde u-rendement.

45 Zie ook paragraaf 4.3.2

46 Artikel 19b eerste lid en achtste lid Wet op de loonbelasting 1964

47 Hoge Raad 22 maart 1961, BNB 1961/149

48 Hoge Raad 30 oktober 1991, BNB 1992/5

49 www.belastingdienstpensioensite.nl , vraag & antwoord 10-005 van 27 september 2011

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

11

4. Aandachtspunten voor de stamrecht-bv

Is de stamrecht-bv eenmaal opgericht, de ontslagvergoeding ontvangen en de

stamrechtovereenkomst schriftelijk vastgelegd, dan staat het stamrechtkapitaal ter

beschikking van de stamrecht-bv. Bij het beheer van het stamrechtkapitaal verdienen de

volgende punten de aandacht.

4.1 De wijze van beleggen

In het verleden werden beleggingseisen gesteld aan de stamrecht-bv50. Het was een

stamrecht-bv niet toegestaan om haar vermogen te beleggen in vorderingen op de

uitkeringsgerechtigde en in investerings- en gebruiksgoederen die in gebruik waren bij de

uitkeringsgerechtigde of zijn familieleden. Deze eisen zijn echter per 1 januari 1997

vervallen51. Een stamrecht-bv is nu in principe vrij in het bepalen van haar beleggingsbeleid.

4.2 Risico van sanctiebepalingen

Nu geen eisen worden gesteld aan de wijze van beleggen van het stamrechtkapitaal staat

het de vennootschap in beginsel vrij om het stamrechtkapitaal uit te lenen aan de

uitkeringsgerechtigde. Zolang de uitkeringsgerechtigde over voldoende vermogen en/of

inkomen beschikt om de lening terug te betalen, bestaat daar geen enkel bezwaar tegen.

Toch zal de vennootschap enige voorzichtigheid moeten betrachten, als zij transacties

aangaat met (de familieleden van) de uitkeringsgerechtigde52.

De reden voor deze voorzichtigheid is gelegen in de sanctiebepalingen van artikel 19b Wet

LB. Blijkens het achtste lid zijn deze sanctiebepalingen immers ook van toepassing op

aanspraken op periodieke uitkeringen in de zin van artikel 11 eerste lid onderdeel g Wet LB.

De sanctiebepalingen zijn bedoeld om bepaalde handelingen te voorkomen die aan het

stamrecht het karakter van inkomensvoorziening ontnemen. Deze verboden handelingen

staan benoemd in het eerste en het tweede lid van artikel 19b Wet LB. Wordt een van deze

handelingen verricht, dan bestaat de sanctie van artikel 19b Wet LB uit het ineens belasten

van de waarde in het economische verkeer van het stamrecht53. Bij toepassing van artikel

19b wordt tevens 20% revisierente in rekening gebracht 54. De belastingheffing kan daardoor

oplopen tot maximaal 72%. Twee van deze verboden handelingen worden hierna uitgewerkt,

namelijk afkoop en het formeel of feitelijk voorwerp worden van zekerheid.

4.2.1 Afkoop

Eén van de in artikel 19b Wet LB genoemde verboden handelingen is afkoop. Ontvangt de

uitkeringsgerechtigde het stamrecht niet in de vorm van een periodieke uitkering, maar in de

vorm van een bedrag ineens, dan is sprake van afkoop. Ontvangt de uitkeringsgerechtigde

een deel van de periodieke uitkeringen in de vorm van een bedrag ineens, dan kan sprake

zijn van een gedeeltelijke afkoop. Ook in dat geval wordt de gehele waarde van het

stamrecht ineens belast!

Onder afkoop wordt mede verstaan het feitelijk beschikken over het stamrechtkapitaal door

de uitkeringsgerechtigde alsof het zijn eigen vermogen is. Of in dergelijke gevallen sprake is

van afkoop zal door de feitelijke omstandigheden worden bepaald. Beschikt de directeur-

50 Besluit van 15 mei 1992, nr. DB92/2688

51 Besluit van 23 april 1997, nr. DB97/1281

52 Voorheen opgenomen in onderdeel 21 van het inmiddels vervallen besluit van 27 november 2002, nr. CPP 2002/896M

53 Artikel 19b lid 1 laatste zinsnede Wet op de loonbelasting 1964

54 Artikel 30i AWR

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

12

grootaandeelhouder (dga) over het stamrechtkapitaal alsof het zijn eigen vermogen is, dan is

niet in alle gevallen sprake van afkoop55. Is de dga echter tevens de uitkeringsgerechtigde,

dan zal veel eerder tot afkoop worden geconstateerd.

De problematiek van afkoop doet zich met name voor bij leningen aan de

uitkeringsgerechtigde. Leent de stamrecht-BV geld uit aan de uitkeringsgerechtigde, dan

moet de lening worden vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst56. Dit voorschrift heeft

zowel een civielrechtelijke als een fiscaalrechtelijke dimensie. Civielrechtelijk is sprake van

een lening, als de overeenkomst een terugbetalingsverplichting bevat. Het is aan de

belastingplichtige om deze terugbetalingsverplichting aannemelijk te maken. Is de lening niet

schriftelijk vastgelegd, dan is dat een lastige opgave. Maakt de belastingplichtige het bestaan

van de terugbetalingsverplichting niet aannemelijk, dan is civielrechtelijk geen sprake van

een lening. De uitkeringsgerechtigde heeft dan feitelijk beschikt over (een deel van) het

stamrechtkapitaal alsof het zijn eigen vermogen is, zodat fiscaalrechtelijk sprake is van

(gedeeltelijke) afkoop van het stamrecht.

Een overeenkomst die civielrechtelijk kwalificeert als een lening, kan onder omstandigheden

fiscaalrechtelijk niet als zodanig kwalificeren57. Deze situatie doet zich met name voor als bij

het vertrekken van de lening al duidelijk is dat de uitkeringsgerechtigde de lening niet zal

terugbetalen. Een dergelijke overeenkomst kwalificeert civielrechtelijk als een lening, maar

fiscaalrechtelijk als een verkapt dividend. In dat geval bestaat het risico dat geconcludeerd

moet worden dat de uitkeringsgerechtigde over het stamrechtkapitaal heeft beschikt als ware

het zijn eigen vermogen, zodat fiscaalrechtelijk sprake is van afkoop. Dit risico kan zich ook

voordoen als een lening onder zodanige voorwaarden wordt verstrekt dat een willekeurige

derde de lening niet onder die voorwaarden zou hebben verstrekt58. In dat geval is

fiscaalrechtelijk weliswaar sprake van een lening, maar bevindt het debiteurenrisico van de

lening zich in de kapitaalsfeer. Uit het arrest van de Hoge Raad van 1 maart 201359 kan

worden afgeleid dat, de voorwaarden van de lening ook gedurende de looptijd nog onzakelijk

kunnen worden. Onduidelijk is of in dergelijke situaties direct moet worden geconcludeerd

dat de uitkeringsgerechtigde over het stamrechtkapitaal heeft beschikt, of pas op het

moment dat blijkt dat hij de lening daadwerkelijk niet kan terugbetalen. Kan de

uitkeringsgerechtigde de lening daadwerkelijk niet terugbetalen, dan lijkt wel sprake te zijn

van afkoop van het stamrecht60.

Op basis van het bovenstaande zou ten onrechte de indruk kunnen ontstaan dat in alle

gevallen waarin de uitkeringsgerechtigde een bedrag van de stamrecht-bv leent, automatisch

afkoop van het stamrecht kan worden gesteld. Of daadwerkelijk sprake is van afkoop is

echter mede afhankelijk van de dekkingsgraad61 van de stamrecht-bv. Heeft de onttrekking

van de lening aan het vermogen van de stamrecht-bv niet tot gevolg dat een situatie van

onderdekking62 ontstaat, dan kan niet geconcludeerd worden dat het stamrecht is afgekocht.

Ontstaat wel een situatie van onderdekking dan is nog van belang of de stamrecht-bv een

acute betalingsverplichting heeft. Daarvan is geen sprake als de uitkeringen nog niet zijn

ingegaan. Bij de beoordeling of sprake is van onderdekking mag in dat geval ook rekening

55 Hoge Raad 10 januari 1996, nr. 30 659, BNB 1996/94

56 Artikel 2:47 BW

57 Hoge Raad 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217

58 Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 en Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, V-N

2011/63.10

59 Hoge Raad 1 maart 2013, nr. 12/03088, V-N 2013/13.11

60 Hof Leeuwarden 4 mei 2007, nr. BK 45/05, V-N 2007/40.17

61 De dekkingsgraad is de mate waarin de verplichtingen van de stamrecht-bv gedekt wordt door de activa van de stamrecht-bv

62 Onderdekking is de situatie waarin de waarde van de activa van de stamrecht-bv minder bedragen dan de verplichtingen van

de stamrecht-bv

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

13

gehouden worden met de verwachte (beleggings-) resultaten van de stamrecht-bv63. De

conclusie dat sprake is van afkoop kan ook in die gevallen niet zonder meer getrokken

worden. Of sprake is van afkoop is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het

specifieke geval.

4.2.2 Voorwerp van zekerheid

Tot de verboden handelingen van artikel 19b Wet LB behoort ook het formeel of feitelijk

voorwerp van zekerheid worden van de aanspraak op periodieke uitkeringen. Verleent de

uitkeringsgerechtigde bijvoorbeeld zekerheid door zijn aanspraak op de periodieke

uitkeringen te verpanden aan een derde, dan wordt het stamrecht geacht te zijn afgekocht.

Deze situatie zal zich in de praktijk niet al te vaak voordoen. Blijkens de parlementaire

geschiedenis bij artikel 19b ziet de sanctiebepaling echter ook op de situatie waarin geen

formele zekerheid wordt verstrekt, maar waarin de periodieke uitkeringen feitelijk worden

verrekend met een schuld van de uitkeringsgerechtigde64.

In de praktijk doet zich met enige regelmaat de situatie voor dat weliswaar sprake is van

onderdekking van de stamrechtverplichting, maar dat de stamrecht-bv nog wel in staat is om

de loonbelasting over de periodieke uitkeringen af te dragen aan de Belastingdienst. In

dergelijke gevallen wordt de netto uitkering vaak aangewend voor de aflossing van een

schuld van de uitkeringsgerechtigde aan de stamrecht-bv. Wordt de netto uitkering niet

uitbetaald, maar direct als aflossing in mindering gebracht op de vordering op de

uitkeringsgerechtigde, dan is feitelijk sprake van verrekening van de periodieke uitkering. In

dergelijke gevallen zou de Belastingdienst kunnen stellen dat de aanspraak feitelijk voorwerp

van zekerheid is. Deze situatie laat zich overigens oplossen door de netto uitkering eerst

over te maken naar de privérekening van de uitkeringsgerechtigde. Vervolgens zal de

uitkeringsgerechtigde de netto uitkering moeten terugstorten als aflossing op zijn schuld aan

de stamrecht-bv.

4.3 Waardering van de stamrechtverplichting

4.3.1 Gerichte stamrechten

Is in de stamrechtovereenkomst gekozen voor een gerichte vorm, dan neemt de

stamrechtvoorziening jaarlijks toe met de bijschrijving van de overeengekomen (vaste of

variabele) rentevergoeding. Is gekozen voor een vaste rente, dan kan de lijfrenteverplichting

ook gewaardeerd worden door eerst het doelvermogen te berekenen en dit doelvermogen

vervolgens contant te maken tegen de marktrente65. Voor het contant maken van het

doelvermogen zal echter een rekenrente in aanmerking genomen moeten worden van ten

minste 4%66. Deze waarderingsmethode levert daarom slechts een hogere fiscale last op als

een vaste rente is overeengekomen die hoger is dan 4%. De wijze van waarderen van de

stamrechtverplichting heeft overigens geen invloed op de omvang van de juridische

verplichting van de stamrecht-bv. De juridische stamrechtverplichting zal niet meer bedragen

dan de ontvangen koopsom vermeerderd met de overeengekomen rentevergoeding, ook als

tijdens de opbouwperiode gekozen is voor een afwijkende (fiscale) waardering.

Op expiratiedatum, maar uiterlijk op de dag dat de gerechtigde de AOW-gerechtigde leeftijd

bereikt, zal voor het bedrag van de stamrechtverplichting inclusief bijgeschreven rente een

direct ingaande periodieke uitkering bedongen moeten worden. Zoals beschreven in

paragraaf 3.4 zal de omvang van de periodieke uitkering moeten worden vastgesteld aan de

63 Hof Amsterdam 21 februari 2013, nr. 11/00483

64 MvA, Kamerstukken I 1994/95, 23 046, nr. 79b, pag. 2 en MvA, Kamerstukken I, 23 046, nr. 79d, pag. 3

65 Hoge Raad 23 januari 2004, nr. 37 976, BNB 2004/163

66 Artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.29 Wet inkomstenbelasting 2001

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

14

hand van een offerte van een professionele verzekeraar of op basis van een actuariële

berekening. Wordt gebruik gemaakt van een actuariële berekening, dan zal deze berekening

gebaseerd moeten worden op commerciële grondslagen, rekening houdend met een actuele

rekenrente en overlevingstafel en een kosten- en winstopslag. Nadat het stamrechtkapitaal is

omgezet in een direct ingaande periodieke uitkering is sprake van een zuivere vorm.

4.3.2 Zuivere stamrechten

Is in de stamrechtovereenkomst gekozen voor een zuivere vorm of is een gericht stamrecht

omgezet in een zuiver stamrecht, dan dient de stamrechtvoorziening jaarlijks actuarieel te

worden berekend 67. Bij waardering op commerciële grondslagen mag rekening gehouden

worden met de actuele rekenrente en overlevingstafels en een kosten- en winstopslag. Bij de

fiscale waardering mag geen rekening worden gehouden met een kosten- en winstopslag en

dient te worden gewaardeerd tegen een rekenrente van ten minste 4%. De huidige lage

rentestand heeft tot gevolg dat de fiscale waarde van een direct ingaande periodieke

uitkering lager is dan de waarde in het economische verkeer.

Zoals hiervoor beschreven dient de omzetting van het stamrechtkapitaal (of de

ontslagvergoeding) in een periodieke uitkering op basis van commerciële grondslagen te

geschieden. Zou de aldus berekende uitkering vervolgens weer worden gewaardeerd tegen

commerciële grondslagen, dan is de stamrechtvoorziening gelijk aan het oorspronkelijke

stamrechtkapitaal. Wordt de uitkering echter tegen fiscale grondslagen gewaardeerd, dan

leidt dat tot een fiscale stamrechtvoorziening die lager is dan het oorspronkelijke

stamrechtkapitaal. Dit verschil heeft tot gevolg, dat bij de omzetting van het

stamrechtkapitaal in een periodieke uitkering fiscaal winst wordt geconstateerd. Deze fiscale

winst is geen bedrijfseconomische winst, omdat de commerciële waarde van de

stamrechtverplichting niet daalt door de omzetting van het stamrechtkapitaal in een uitkering.

Hoewel geen sprake is van bedrijfseconomische winst, bestaat thans wettelijke gezien geen

mogelijkheid om de stamrechtverplichting te waarderen op een hogere waarde dan de fiscale

waarde. Betoogd zou kunnen worden dat de stamrechtvoorziening bevroren zou mogen

worden totdat de fiscale waarde van de stamrechtvoorziening de balanswaarde overtreft,

naar analogie van het voor pensioenvoorzieningen geschreven artikel 31d Wet op de

vennootschapsbelasting 1969. Deze overgangsbepaling is echter niet van toepassing op

stamrechtvoorzieningen.

4.4 Risico bij uitkering van dividend

In de praktijk wordt de jaarrekening van een stamrecht-bv veelal gebaseerd op fiscale

grondslagen68. In de vorige paragraaf is geconstateerd dat de huidige lage rentestand tot

gevolg heeft dat de fiscale waarde van een direct ingaande periodieke uitkering lager is dan

de waarde in het economische verkeer. Een op fiscale grondslagen gebaseerde jaarrekening

kan daardoor een groter eigen vermogen laten zien dan een jaarrekening die is gebaseerd

op commerciële grondslagen. Wenst de algemene vergadering van aandeelhouders over te

gaan tot vaststelling van (interim-) dividend, dan zal op commerciële grondslagen getoetst

moeten worden of de vennootschap over voldoende eigen vermogen beschikt69. Blijft een

dergelijke toets op commerciële grondslagen achterwege, dan bestaat het risico dat door de

dividenduitkering een situatie van onderdekking van de stamrechtverplichting ontstaat.

67 Artikel 8 lid 1 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 3.29 Wet inkomstenbelasting 2001

68 RJ-uiting 2011-4

69 Naar huidig recht behoeft een besluit tot uitkering van dividend de goedkeuring van het bestuur van de vennootschap (artikel

2:216 BW)

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

15

Leidt een dividenduitkering tot onderdekking van de stamrechtverplichting, dan zou de

dividenduitkering kunnen worden aangemerkt als een (gedeeltelijke) afkoop van het

stamrecht. Niet iedere situatie van onderdekking leidt echter tot de constatering dat het

stamrecht is afgekocht. Van afkoop zal geen sprake zijn als de dividenduitkering niet leidt tot

acute betalingsproblemen, of als voorzienbaar is dat de stamrecht-bv de onderdekking tijdig

zal inlopen70.

5. Aandachtspunten bij de afwikkeling van het stamrecht

Uiterlijk bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd moeten de periodieke uitkeringen

ingaan. De uitkeringen eindigen bij het bereiken van het einde van de looptijd van het

stamrecht of bij eerder overlijden van de laatste uitkeringsgerechtigde. De uitkeringen

kunnen echter ook eindigen omdat de stamrecht-bv niet meer over activa beschikt. In deze

paragraaf worden de aandachtspunten behandeld rondom de afwikkeling van het stamrecht.

5.1 Als het stamrecht eindigt door overlijden of verloop van tijd

Zijn de periodieke uitkeringen eenmaal ingegaan, dan geldt als uitgangspunt dat de

uitbetaling van de uitkeringen moet worden voortgezet totdat de looptijd van het stamrecht

eindigt of de laatste uitkeringsgerechtigde overlijdt. Wijzigt de inkomensbehoefte van de

gerechtigde gedurende de looptijd van het stamrecht, dan bestaat overigens nog de

mogelijkheid om het stamrecht om te zetten in een ander kwalificerend stamrecht71.

Eindigen de periodieke uitkeringen door verloop van tijd of door overlijden van de

gerechtigde, dan vervallen de verplichtingen uit hoofde van het stamrecht. De dan nog

resterende stamrechtvoorziening valt dientengevolge vrij ten gunste van de winst van de

stamrecht-bv. Behoudens de mogelijkheden tot verliesverrekening72, is de stamrecht-bv

vennootschapsbelasting verschuldigd over de vrijvalwinst. Heeft de vennootschap naast de

vennootschapsbelastingschuld overigens geen schulden of verplichtingen, dan staat het

vermogen ter vrije beschikking van de aandeelhouders. Had de stamrecht-bv geen andere

functie dan het uitvoeren van de stamrechtverplichting, dan ligt het voor de hand om de

stamrecht-bv te ontbinden. Een eventuele slotuitdeling is dan belast als inkomen uit

aanmerkelijk belang indien en voor zover de slotuitdeling de verkrijgingsprijs van de

aandelen overtreft73.

5.2 Als de stamrecht-bv betalingsproblemen heeft

Eindigen de periodieke uitkeringen doordat de stamrecht-bv niet meer in staat is om de

uitkeringen te betalen, dan blijven de stamrechtaanspraken van de uitkeringsgerechtigde in

principe in stand. Wordt de stamrecht-bv direct ontbonden, dan kan geconcludeerd worden

dat de uitkeringsgerechtigde de resterende aanspraken heeft prijsgegeven. Dit ligt anders als

de uitkeringsgerechtigde geen zeggenschap heeft over de stamrecht-bv.

Het prijsgeven van een aanspraak op periodieke uitkeringen is een verboden handeling in de

zin van artikel 19b Wet LB74. Het prijsgeven van de aanspraken leidt tot het ineens belasten

van de waarde in het economische verkeer van het stamrecht en heffing van 20%

70 Zie paragraaf 4.2.1

71 Zie paragraaf 3.4

72 Artikel 20 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

73 Artikel 4.12 onderdeel b juncto artikel 4.16 eerste lid onderdeel c en artikel 4.19 eerste lid juncto artikel 4.34 Wet

inkomstenbelasting 2001

74 Artikel 19b eerste lid onderdeel c Wet op de loonbelasting 1964

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

16

revisierente75. Daardoor kan de belastingheffing oplopen tot maximaal 72% van de waarde

van het stamrecht. De sanctie is echter niet van toepassing als de aanspraken niet meer

voor verwezenlijking vatbaar zijn.

Uit de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van artikel 19b blijkt dat slechts in

een zeer beperkt aantal gevallen wordt aangenomen dat sprake is van niet voor

verwezenlijking vatbare aanspraken. De gevallen die in de parlementaire geschiedenis

worden genoemd zijn schuldsanering, surseance van betaling en faillissement76. Of sprake is

van niet voorverwezenlijking vatbare rechten zal naar de omstandigheden van het geval

moeten worden beoordeeld. Daarvoor moet eerst worden beoordeeld wat de oorzaken zijn

van de betalingsproblemen van de stamrecht-bv. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden

tussen de situatie waarin de stamrecht-bv nog over activa beschikt en de situatie waarin zij

geen activa meer bezit.

5.2.1 De stamrecht-bv beschikt nog over activa

Dat de stamrecht-bv betalingsproblemen heeft, wil nog niet zeggen dat de vennootschap

geen activa meer bezit. Zo kan een stamrecht-bv waarvan de activa nog slechts bestaan uit

een onverhuurd pand geen uitkeringen doen, omdat de vennootschap niet over liquiditeiten

beschikt. Aangezien de stamrecht-bv nog wel over activa beschikt, zijn de aanspraken van

de uitkeringsgerechtigde nog voor verwezenlijking vatbaar. Zou de stamrecht-bv worden

ontbonden, dan is de sanctie van artikel 19b van toepassing.

Een vergelijkbare situatie doet zich voor als het enige activum van de stamrecht-bv een

rekening-courantvordering op de uitkeringsgerechtigde is. Is de uitkeringsgerechtigde niet in

staat om zijn schuld terug te betalen, dan staat de vordering doorgaans op de balans van de

stamrecht-bv voor een waarde van nihil. De stamrecht-bv beschikt in deze situatie echter

nog wel over activa, zodat ontbinding van de stamrecht-bv in beginsel tot toepassing van

artikel 19b leidt77. In dergelijke gevallen rijst overigens tevens de vraag of het stamrecht al op

een eerder moment is afgekocht, danwel feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden78.

5.2.2 De stamrecht-bv bezit geen activa meer

Worden de betalingsproblemen veroorzaakt doordat de vennootschap in het geheel niet over

activa beschikt, dan is nog van belang wat daarvan de oorzaak is. Heeft de vennootschap

onlangs nog dividend uitgekeerd, dan rijst de vraag of het dividend op juiste wijze is

vastgesteld79. Is het dividend niet op juiste wijze vastgesteld dan kunnen de directeur en/of

de aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld voor het tekort van de stamrecht-bv80. Is de

uitkeringsgerechtigde de directeur, aandeelhouder, of beiden, dan moet hij het tekort van de

stamrecht-bv aanzuiveren81. Is de uitkeringsgerechtigde daar niet toe in staat, dan kan dat

tot de conclusie leiden hij feitelijk over het stamrechtkapitaal heeft beschikt als ware het zijn

eigen vermogen.

In situaties als hiervoor beschreven is de Belastingdienst van mening dat de sanctie van

artikel 19b van toepassing is als de stamrecht-bv in de voorafgaande zeven jaar

75 Zie paragraaf 4.2

76 Toelichting derde NvW, kamerstukken II 1994/95, 23 046, nr. 14, pag. 6-7

77 Rechtbank Arnhem 1 februari 2006, AWB 05/2004

78 Zie paragraaf 4.2.1 en paragraaf 4.2.2

79 Artikel 2:216 tweede lid BW

80 Artikel 2:216 derde lid BW

81 Rechtbank Arnhem 1 februari 2006, AWB 05/2004

Notitie stamrecht-bv © Register Belastingadviseurs

Februari 2014

17

dividenduitkeringen heeft gedaan82. De sanctie lijkt in dergelijke gevallen alleen van

toepassing te zijn als er een oorzakelijk verband bestaat tussen de dividenduitkering en het

ontstaan van de betalingsproblemen. Als op het moment van de dividenduitkering niet

voorzienbaar was, dat de stamrecht-bv daardoor op termijn in betalingsproblemen zou

komen, dan is het maar de vraag of artikel 19b kan worden toegepast83.

Is de oorzaak van de betalingsproblemen gelegen in ondernemings- of beleggingsverliezen

van de stamrecht-bv, dan zijn de stamrechtaanspraken materieel bezien niet langer voor

verwezenlijking vatbaar. Hoewel de stamrecht-bv in die gevallen materieel in staat van

faillissement verkeert, zal de vennootschap veelal geen faillissement hebben aangevraagd.

Of in dat geval sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare aanspraken in de zin van

artikel 19b is dan gezien de parlementaire discutabel84. Het geniet in die gevallen de

voorkeur om de fiscale gevolgen van de ontbinding van de stamrecht-bv vooraf af te

stemmen met de bevoegde inspecteur. Is daadwerkelijk sprake van niet voor verwezenlijking

vatbare aanspraken, dan leidt de ontbinding van de stamrecht-bv niet tot heffing van loon- en

inkomstenbelasting over de resterende stamrechtaanspraken. De vrijval van de

stamrechtvoorziening bij de stamrecht-bv leidt in dat geval ook niet tot belastbare winst voor

de heffing van de vennootschapsbelasting85, waardoor de ontbinding van de stamrecht-bv in

beginsel fiscaal geruisloos plaats kan vinden.

5.3 Als de uitkeringsgerechtigde emigreert

Niet iedere uitkeringsgerechtigde blijft woonachtig in Nederland. Als de uitkeringsgerechtigde

emigreert kan dat gevolgen hebben voor de fiscale afwikkeling van het stamrecht. Is de

uitkeringsgerechtigde tevens dga van de stamrecht-bv, dan kan de emigratie van de

uitkeringsgerechtigde immers resulteren in de verplaatsing van de feitelijke leiding van de

stamrecht-bv. De verplaatsing van de feitelijke leiding kan tot gevolg hebben dat de

stamrecht-bv niet meer kwalificeert als een toegelaten verzekeraar86. In dat geval zal

loonbelasting worden geheven over de waarde in het economische verkeer van het

stamrecht87. Of de directe heffing van loonbelasting Europees- en verdragsrechtelijk stand

houdt, is maar zeer de vraag. Deze problematiek reikt echter te ver voor behandeling in deze

notitie.